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Appalto e appalto pubblico: ecco le ultime novità.

appaltoL’APPALTO E L’APPALTO PUBBLICO

Un istituto molto sensibile all’opinione pubblica in questo periodo storico, nonchè una delle fattispecie giuridiche più discusse e complesse in diritto amministrativo, è indubbiamente il contratto di appalto.

Nell’ordinamento italiano la nozione di appalto è riscontrabile negli artt. 1655 e seg. cod.civ. secondo cui “L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro”.

Diversamente, allorquando il ruolo di committente nel contratto di appalto sia assunto da un soggetto pubblico, la nozione di “appalto pubblico” segue una serie più ampia di fattispecie contrattuali.

Pertanto, sarà proprio su quest’ultima tipologia di appalto che focalizzeremo la nostra attenzione.

In primis, non deve dunque essere confusa la nozione di appalto di cui all’art. 1655 cod.civ. con la nozione di “appalto pubblico”, in quanto solo alcuni appalti pubblici sono qualificabili come appalto ai sensi dell’art. 1655 cod.civ.

 

     L’Unione Europea, cercando di fornire dei criteri in tale settore, ha disciplinato in maniera ampia la materia degli appalti pubblici, con l’obiettivo di armonizzare le normative dei diversi stati membri, cosi come avvenuto in due nuove direttive (n. 2004/17 e 2004/18).

Il legislatore italiano, a seguito dell’entrata in vigore delle Direttive n. 17 e 18 del 2004, ha riorganizzato completamente la disciplina sugli appalti pubblici, attraverso il d.lgs 163/2006 che ha istituito il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” nonche il regolamento di cui al d.p.r. 207/2010.

In tal senso, si può definire un appalto pubblico “il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”cosi come definiti dal predetto codice.

In sostanza, il contratto di appalto pubblico tende a coincidere con la figura dei cd. contratti passivi per la pubblica amministrazione: contratti, cioè, in cui la parte pubblica sopporta un costo al fine di acquisire una prestazione.

     L’art. 3 del Codice dei contratti, pone inoltre le definizioni relative alle tre diverse tipologie di appalto pubblico, prevedendo: 1) gli appalti pubblici di lavori; 2) gli appalti pubblici di forniture; 3) gli appalti pubblici di servizi

È interessante comprendere le differenze tra appalto pubblico e concessione di servizi o lavori pubblici, infatti, se da un lato le due tipologie contrattuali presentano le medesime caratteristiche, dall’altro per la concessione, il corrispettivo dei lavori, non consiste in un prezzo, ma unicamente nel diritto di gestire l’opera o fornire il servizio.      Inoltre, va precisato che il legislatore prevede una disciplina diversa rispetto agli appalti pubblici per le concessioni pubbliche.

Nella disciplina degli appalti pubblici, la pubblica amministrazione può addivenire alla individuazione del contraente privato soltanto a seguito di un complesso procedimento amministrativo (peraltro variabile in considerazione dell’oggetto e del valore dall’appalto, di modo che per l’affidamento di appalti di più elevato importo vigono regole procedimentali più rigide per l’amministrazione).

     Le principali fasi del procedimento amministrativo per l’aggiudicazione di un appalto pubblico possono essere così schematizzate:

  • decisione di stipulare un contratto di appalto;
  • predisposizione e pubblicazione del bando di gara;
  • esame delle domande di partecipazione e confronto delle offerte presentate;
  • aggiudicazione dell’appalto previa eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta;
  • stipula del contratto di appalto.

Alla luce di tanto, ogni controversia inerente la legittimità del procedimento di selezione del contraente è attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo o TAR, mentre le controversie relative all’esecuzione del contratto di appalto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario.

Una serie di principi regolano la disciplina degli appalti pubblici: principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, ma di recente, si è assistito ad un rafforzamento delle misure di trasparenza nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

In particolare, è stato previsto l’obbligo dell’utilizzo della procedura di gara con pubblicazione del bando:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;

b) per affidamenti di importi tra 40.000 e 150.000euro per i lavori (o per le soglie di rilevanza europea per le forniture e i servizi), procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici;

c) per i lavori di importi tra 000 e 1.000.000 di euro, procedura negoziata con consultazione di almeno dieci operatori economici;

d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro, ricorso alle procedure ordinarie.

 

Infine, si può segnalare che, al fine di ridurre il contenzioso, è stato introdotto (all’art. 120 del codice del processo amministrativo) un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione dalla gara (art. 204) e sono stati previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale (artt. 205 e ss.).

     Avv. Fedele Ercolano

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